陈永森

一、历史观察：立法规范与司法观点之流变

（一）审慎限制阶段

与其他行政行为不同的是，行政协议因兼具民事性和行政性，天然受合同相对性等民事法律原则的适用，在对行政协议第三人原告资格进行司法审查这一问题上呈现出复杂性和特殊性。从2014年《行政诉讼法》修改到最高法院做出(2017)最高法行再72号行政裁定书（“黄石明灯食品厂案”）前的这一段时期，因行政协议纠纷从过去为行政诉讼所排斥而多由民事诉讼纾解向纳入行政诉讼受案范围的突然转向，司法审查对于行政协议第三人提起行政协议诉讼的原告资格秉持着谨慎态度，这一时期可以称为“审慎限制阶段”。

修法后的初期，人民法院对于行政协议第三人的原告资格多用合同相对性原理限制“利害关系”的审查方法，合同相对性原理系指合同能够且仅能在合同当事人之间产生拘束力，任何第三人都不得介入合同关系。在“奎屯浩泽商贸有限公司等诉博尔塔拉蒙古自治州人民政府等水生物资源行政管理暨行政赔偿案”中，最高法院认为：“相关合同权利及义务范围仅限签订双方，对该合同法律关系之外的第三方不产生法律上利害关系。”

（二）判例缓和阶段

以“黄石明灯食品厂案”为标志，最高法院就以合同相对性原理限制行政协议第三人原告资格出现了缓和态度。在“黄石明灯食品厂案”中，最高法院认为：当替代或补充单方高权行为的行政协议具有针对第三人的效力时，司法上即不能简单地以合同相对性原理排除第三人寻求法律救济。“黄石明灯食品厂案”对合同相对性原理进行行政法视角批判从而扩大第三人原告资格的论断不是空穴来风的，有以下两方面的基础：

（1）从立法规范上看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（失效，下称《适用解释》）第十四条规定审理行政协议案件可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，系采限制类推说，对不符行政法目的的民事规范不予适用，此为在行政协议诉讼原告资格审查中排除合同相对性原理适用奠定制度基础。

（2）从司法判例上看，在“黄石明灯食品厂案”之前，最高法院在“刘广明案”中提出引入保护规范理论来对“利害关系”进行审查，之后出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（下称《行诉解释》）第十三条贯彻了上述判例的精神，为行政相对人的债权人突破合同相对性原理享有行政协议原告资格提供了法律规范。在“陈某等诉防城政府案”中，最高法院虽未明确就突破合同相对性进行论述，但肯定了围塘实际经营权人对围塘征收补偿协议具有利害关系，从而将行政法审查视角置于民法之上。

    “黄石明灯食品厂案”之后，最高法院有三宗判例颇值关注：在“宁波高登公司案”中肯定债权人在行政协议诉讼中提起债权人撤销权之诉；在“张佰强案”中肯定公司股东在行政协议诉讼中提起股东直接诉讼；在“西充实验驾校案”中提出审查第三人原告资格的三步推理法，即协议是否涉他、法律有无特殊保护和行政行为是否可分离。以上三案，既有助于建构符合公法目的的第三人原告资格审查模式，也为行政协议案件如何适用民事法律规范提供了研究范本。

   （三）规范总结阶段

    以《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议解释》）为标志，最高法院对过去成功经验进行规范总结，在立法上采用“列举+兜底”模式，明确了公平竞争权人、不动产用益物权人和公房承租人三类特定第三人的原告资格，并规定行政协议案件参照适用民法合同相关规定和民事诉讼法，不再局限合同相对性原理，有利于保障弱势群体的实体权益。

    列举式立法难免顾此失彼，其中最常引起争议的是为何《行政协议解释》仅明确公房承租人原告资格而对经营性房屋承租人原告资格不予置喙。从地方立法来看，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》同样未明定承租人利益保护的省份有18个，仅保护公房承租人利益有11个，对承租人均予保护的的有2个，《行政协议解释》采大多数省份经验有其现实基础。未明确经营性房屋承租人原告资格非使其陷入无从救济之地，最高法院以判例方式扫却争议：在“章丘冠泉宾馆案”中，明确经营性房屋承租人在租赁的房屋上有难以分割的添附且以所承租房屋依法进行经营活动，当其受有损失时，与征收补偿行为有利害关系。

    立法规范和司法观点的流变表明，行政协议第三人的原告资格正在不断突破合同相对性原理而走向扩大化的方向，判例积累对于型塑原告资格裁判标准具有重要意义，但不得不追问的是：如何构建起统一的符合行政法目的的行政协议第三人原告资格审查模式？在行政协议民行兼具特性影响下，审查行政协议第三人原告资格如何正确“参照适用民事法律规范”？

二、现实反思：当前司法审查模式之缺陷

   （一）多种“利害关系”审查方法

 在“北大法宝”以“行政协议 原告资格”为关键词进行全文检索，重点研究《行政协议解释》出台后的322个案例，发现人民法院对第三人与行政协议的利害关系未有统一的审查方法，呈现个案调整的不良倾向：（1）“实际影响”。在“冲头小组案”中，广东高院认为《征收征地协议书》约定事宜对土地使用管理人冲头小组权利义务产生实际影响，认定冲头小组与涉案协议有利害关系；（2）“直接侵犯”。在“常德农商行案”中，常德中院以《房屋征收货币补偿协议》的履行未直接侵犯房屋抵押权人常德农商行的合法权益认定常德农商行不具有原告资格；（3）“侵害可能性”。在“陆惠芳案”中，南通中院认为只要有初步证据能够证明被诉行政行为具有侵犯第三人合法权益的可能性，即应当认定第三人的原告资格；（4）身份导出。使用此种方案的案例最多，基本表述是“因A是（或不是）x，故A与行政协议有（或没有）利害关系”，常见的身份有房屋承租人、房屋实际使用人、农村宅基地“户”的家庭成员；（5）保护规范理论。在“四川长城公司案”中，长沙中院运用体系解释方法对《基础设施和公共事业特许经营管理办法》三十七条和三十八条中“应当事先征求其同意的债权人”的范围作出限定，进而适用保护规范理论对第三人的原告资格进行判定；（6）“具备直接性和属公法调整属性的不利影响”。在“荣培祥案”中，天津北辰法院认为“利害关系”是行政行为对第三人合法权益可能产生的不利影响，这种不利影响必须兼具“行为与受损存在法律上因果关系的可能”的直接性和“行政机关作出行政行为时必须考虑”的公法调整属性。

（二）民事法律规范参照适用标准未能叙明

    行政协议发展时间较晚且民事合同规定相当完整，未免挂一漏万，常有准用民法相关规定之必要，《行政协议解释》规定行政协议案件可以参照民事法律规范，但未指明参照适用的标准。从判例上看，“宁波高登公司案”认为可以在不违反行政法律强制性规范的前提下适用民事法律规范，本案国土局收回国有土地使用权时应考虑对所有债权人的影响，因而参照适用民法债权人撤销权制度允许债权人提起行政协议诉讼，未叙明应予考虑的依据为何，也未对债权人撤销权制度作符合行政法目的上之检视；“张佰强案”认为《公司法》第一百五十一条第三款规定的“股东代表诉讼”并未限制适用在民事诉讼范围内，公司股东亦有权依法提起行政诉讼，与前案相同，未就被参照适用的民事法律规范做行政法上之检视，且论证逻辑易使参照适用失于宽泛，冲击行政法的安定性；“苏京辉案”认为行政协议案件优先适用行政法律规范，在行政法律规范没有规定时，可以适用与行政法、行政诉讼法基本原则不相抵触的民事法律规范，民事法律规范的适用仅仅是行政法缺位时的一种补充适用，此系对已经失效的《适用解释》规定的重申，并未衍生出新的可供建构参照适用标准的基础素材。

   （三）不当引入诉讼请求要素

    诉讼请求与原告资格为不同的起诉要件，对于诉讼请求的审查是法院结合事实、证据等进行的实体审查，法院对原告资格判断仅需实质审查原告与被诉行政行为是否有利害关系，而不论其合法权益是否受损。在“石良军案”中，法院认为行政协议第三人对行政协议不具有确认利益，因而将不具备确认利益的这一判断归诸不具备利害关系，而学者依此提出行政协议第三人原告资格的审查应采“利害关系+诉讼请求”模式，颇须批判。不当引入诉讼请求要素作为第三人原告资格审查标准不仅增加司法审查难度，而且徒设门槛更不利于保护诉权。
   三、思维重构：有限扩大行政协议第三人的原告资格

   行政协议原告资格扩大化是行政诉讼法改革的重要方向，但因行政协议需受合同相对性原理适用，理当适度限制行政协议第三人原告资格，本文认为可以从以下三个方面做立法和司法上的平衡：

   （一）提炼增加法定类型化第三人

   《行政协议解释》第五条采用“列举+兜底”立法模式，系考虑符合中国司法实际的行政协议案件初步审理规则，在此背景下，可以提炼增加法定类型化第三人来弥补立法在全面性方面的缺陷，为法官提供可操作的规则。至少可以增加以下两种：一是认为征收补偿协议损害其合法权益的在房屋有不可分割的添附或从事经营活动的经营性房屋承租人，此为吸收总结司法经验之创设，亦符合行政诉讼原告资格之法理；二是行政协议明确使其享有权利或者负担义务的第三人，一方面，依《民法典》第522条、523条之规定，仅纯正利他合同第三人有直接请求债务人履行债务的请求权基础，其他利他合同和第三人负担合同的第三人则无，而行政协议第三人只要与行政协议有法律上利害关系即享有原告资格，此处可显出公法与私法的区别；另一方面，“附第三人效力行政契约”中未经其书面附和的第三人提起撤销之诉的原告资格已经由法理和比较法明文确认，应参考借鉴，为将来制定“行政程序法”奠定基础。

   （二）建构“中国式保护规范理论”审查模式

   “保护规范理论”源起于德国，其核心内容是对主观公权利的确定取决于“不仅保护公共利益，而且至少也保护个人利益”的客观法的存在。最高法院在“刘广明案”中首先运用“保护规范理论”审查第三人原告资格，其后历经“关卯春案”“东联电线厂案”“联立公司案”等案，“中国保护规范理论”审查模式已初步建立，保护规范理论成为当下审查第三人原告资格最有力的学说。“中国式保护规范理论”包含以下三个层次的内容：

一是采用“保护规范+事实影响”双阶审查方法。一方面，与德国法不同，我国司法将根据规范从“整个行政实体法律规范“扩展到“法律、法规、规章及规范性文件（但不包含私法规范）”，既包括行政行为的直接根据规范，也包括相关领域的间接适用、潜在适用的法律规范，对全面查找并参酌的行政法律规范采用综合解释方法，尽可能发现第三人的主观公权利，只有在“明显不具备利害关系时，才应否定当事人的原告资格”；另一方面，保护规范理论通过法解释方法从客观法中推出主观公权利，析出的只是法律上值得保护的利益，尚需对原告诉请保护的权益是否现实地受到行政行为侵害或侵害之虞进行事实性判断。规范性判断应在事实性判断之前进行，唯有属于主观公权利才需进一步审查权益有无侵害的可能，如第三人诉请保护的权益非属主观公权利，则无需审查权益受损“可能性”，第三人当然无原告资格。

二是补充“考虑要求”审查规则。当环视所有行政法律规范而未发现明确的权利化提示时，按照传统“保护规范理论”已然无法推导出主观公权利，但面对明显超过一般承受范围的对个人权益的事实影响，则必须补充“考虑要求”审查规则对第三人原告资格加以确认。《行诉解释》第13条规定“行政机关作出行政行为时依法应予考虑的”债权人与行政行为有法律上利害关系，即属“考虑要求”审查规则，“如果相关联的法律规范要求行政机关在做出决定时对某一要素予以考虑，行政机关若不予考虑，又会使第三人具体且特别地受到行政决定影响时，即可认为第三人属于规范保护范围”。“考虑要求”的内涵是将第三人遭受的明显超过一般忍受限度的“事实影响”纳入规范保护范围，使得第三人基于事实上的关系进入保护规范的体系，弥补了事实与规范之间的鸿沟。

三是介入“可分离行为理论”。“可分离行为理论”源于法国，系巧妙地运用“分离技巧”将行政机关审议、决议行政契约的行为从行政协议中分离出来作为单方行政行为，从而使第三人就审议、决议行为提起撤销之诉具备原告资格。 “西充实验驾校案”申明了“可分离行为理论”在我国行政诉讼中的适用可能性，明确允许行政协议第三人对可与行政协议相分离的行政行为提起行政诉讼。“可分离行为理论”属行政契约法特有，但分离以后对于第三人原告资格的判断仍需坚持“保护规范+事实影响”和“考虑要求”规则的审查模式。

（三）贯彻“变换原则”准用民事法律规范

 私法较公法发展较早，公法尚属初期、规范不足，因而有准用私法之必要，对性质相近可予援引的适用之，对性质不相近不能加以援用的不予适用，《行政协议解释》选用行政法准用民法方案，正是体现。行政法如何准用民法，过去理论与实践多着眼于民法准用前的审查，所公认规则有二：（1）准用民法不抵触立法目的规则；（2）仅在行政法欠缺规定时补充准用民法。不过，当行政法准用民法时，对援用的民法规范并不可能完全照抄照搬，而是要根据行政法特性加以调适。如何调适，过去学说和实务对此鲜有研究，近些年我国台湾地区学者所提出的“变换原则”具有借鉴意义：一般主张将成熟的民法理论思维变换到行政法上使用，强调不以民法条文为依据，而是在坚守行政法特殊性前提下将民法理论思维通过适当的联结转化为行政法法理或结构上的论述。“变换原则”的运用，需就个案进行，兹围绕行政协议第三人原告资格试举二例：

（1）债权人以《民法典》第538条作为请求权基础提起债权人撤销权诉讼，主张债务人放弃行政协议上的债权影响自己的债权实现，请求撤销债务人的行为，是否有原告资格？本案的难点是利害关系人只有在认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的情况下才有权提起行政诉讼，债权人认为行政相对人履行行政协议的行为影响其债权实现，是否可以归结为债权人与行政机关的行政行为有利害关系？在行政契约法理上，行政机关对行政相对人履行行政协议的行为有监督义务，行政相对人违法履约应当归结为行政机关的违法履约，经此修正，《民法典》第538条在行政诉讼法上得以准用，债权人享有原告资格。由是推导出准用民法中合同上请求权规范的规则：原则上应从民法规定的请求权发生要件、责任标准与范围出发，注意对照行政法规的特别规定及公法关系的特性，对准用的民法规定加以修正或不适用。

（2）债权人以《民法典》第535条第1款作为请求权基础提起债权人代位权诉讼，主张债务人怠于行使行政协议上的债权影响自己到期债权的实现，请求行政机关向自己履行，是否有原告资格？参酌上引行政法准用民法之公认二规则，《民法典》第535条第1款未违反行政法强制性规定，亦属行政法无规定时的补充性规则，可以准用，只是准许所有债权人据此请求权基础提起行政诉讼，极易造成行政协议适用上的极度不稳定性，破坏法律秩序安定性及行政协议的有效性，，因此必须就此加以合乎行政法目的上的限制。有两种可行的方案：一是要求代位权人的债权与被诉行政协议之间存在一定的关联；二是如债权人对债务人的其他民事债务人提起代位权诉讼，且债务人的民事债权超过债权人的到期债权，则不许债权人对行政协议提起代位权诉讼。

结语

行政协议第三人原告资格审查经有审慎限制——判例缓和——规范总结三阶段，呈现出扩大化的趋势，司法判例对此贡献巨大。本文在总结过往学说理论和司法判例的基础上，提出提炼增加法定类型化第三人、建构“中国式保护规范理论”审查模式、贯彻“变换原则”准用民事法律规范等有限扩大第三人原告资格的思维方法，希冀对司法实践有所裨益，让行政协议第三人原告资格审查不再成为一个巨大的问题。

（作者单位：汕头市中级人民法院）