——以刑法修正案（十一）增设危险作业罪为背景

汕头市潮南区人民法院  吴炳松

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设的第一百三十四条之一第（三）项规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，构成危险作业罪。该规定适用于具有高度危险性的安全生产领域，危险化学品的生产、经营、储存等涵盖于其中。成品汽油及闭杯闪点≤60℃的柴油均属危险化学品，对未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的行为如何定性，笔者结合审判实践谈谈自己意见。

一、在未增设危险作业罪之前，未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的行为如何认定

（一）成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油属于限制买卖的物品。根据2013年12月7日施行的国务院《危险化学品安全管理条例》（以下简称《条例》）第三十三条第一款“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”的规定，危险化学品应当属于限制买卖的物品。该《条例》附件《危险化学品名录》（2015年修订）在第1630号、1674号分别将汽油、闭杯闪点≤60℃的柴油列为危险化学品，意味着汽油及闭杯闪点≤60℃的柴油属于限制买卖的物品。

（二）未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油属于违反国家规定的行为。对于上述油类，因其可能危害公共安全之属性，属于国家严格管制之列，需要国家特许经营。根据《条例》第三十三条第二款的规定，经营（包括仓储经营）危险化学品必须取得《危险化学品经营许可证》；2016年8月25日施行的国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《决定》）附件《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格”确定为需要保留的行政审批项目。据此，在未经行政审批取得《危险化学品经营许可证》等情况下，经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的行为违反国家规定。

综上所述，未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油属于非法经营罪规制的行为，实施该行为，情节严重即非法经营数额达到构罪标准的，宜以非法经营罪论处。

二、在增设危险作业罪背景下，对未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的行为如何认定

刑法修正案（十一）增设的危险作业罪中第（三）项规定的是安全生产的事项未经批准或者许可擅自生产经营的行为，针对的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度，危险化学品的生产、经营、储存等涵盖于其中。成品汽油及闭杯闪点≤60℃的柴油属于该规定调整的范围，闭杯闪点>60℃的柴油不属于该规定调整的范围。据此，对未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的行为，违反国家特许经营（准入许可）规定的，宜以非法经营罪论处；若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，同时构成危险作业罪，该行为同时侵犯了两个客体，即国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度以及生产、作业中有关安全生产的管理制度和公共安全，符合想象竞合犯特征，可以按照重行为吸收轻行为的原则，应择一重罪处罚，与非法经营罪的最高刑相比，危险作业罪最高刑为有期徒刑一年，危险作业罪明显属于轻罪，故宜以非法经营罪论处。上述行为若不具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，因该行为侵犯的客体仅是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，故宜单独以非法经营罪论处。那么，审判实践中认定危险作业罪应从严把握好以下两方面：

（一）法条中“现实危险”的理解把握

危险作业罪法条中没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是为准确表述行为的性质和危险性，表明了该罪是具体危险犯。正确理解把握“现实危险”，关乎罪与非罪，至关重要。

一方面，“现实危险”是对危险作业罪所侵犯的客体即生产、作业中有关安全生产的管理制度和公共安全构成了真正的、实在的、迫在眉睫的或者高度危急的危险，即明显且即刻的危险，距实害的发生具有一触即发的高度盖然性，具体表现为已经出现了重大险情，或者出现了非致人伤亡或严重财产损失的轻微事故，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”。这种一触即发的危险强烈危及生产安全，几乎确定会发生重大伤亡事故或者其他严重后果，之所以没有发生，是因为某种介入因素，如被及时制止了或者开展了及时有效的救援，甚至完全是因为偶然性的客观原因等导致没有发生重大伤亡事故或者其他严重后果。

另一方面，该法条规定“现实危险”的目的是将特别危险、极易导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入该罪。具体到未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的行为，“现实危险”应指在该类成品油生产、经营、储存等环节出现了重大险情，或者已经出现了小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生是由于偶然的原因，对这种一触即发的危险才能认定为“现实危险”。

第三方面，“现实危险”与实害结果一样，都属“危害社会的结果”，是“危害社会的结果”的表现形式之一。因此，“现实危险”既是法律适用问题，也是事实认定和证据判断问题，在审判实践中应当根据具体案件特点和证据情况，综合行业属性、行为对象、违规行为严重程度等方面进行分析判断。

（二）法条中“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可”的理解把握

一方面，2021年第三次修正的《中华人民共和国安全生产法》第三十九条第一款规定“生产、经营、运输、储存、使用危险物品或者处置废弃危险物品的，由有关主管部门依照有关法律、法规的规定和国家标准或者行业标准审批并实施监督管理”，该法第六十三条又规定“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等，下同）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。”危险作业罪法条第（三）项规制的是在具有高度危险性的安全生产领域未经批准或许可擅自生产经营的行为，因为在危险物品生产、经营、储存等这些高危领域，安全监管方面实行了上述严格的批准或许可制度，未经批准或许可，不得擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动。

另一方面，根据《条例》第十四条、第二十九条及2014年修订的国务院《安全生产许可证条例》第二条的规定，生产、使用危险化学品必须取得《危险化学品安全生产许可证》《危险化学品安全使用许可证》。具体到从事生产、经营、储存成品汽油及闭杯闪点≤60℃的柴油这种高度危险的生产作业活动，办理上述许可证均属于需要批准或者许可的涉及安全生产的事项，未经办理则属于擅自从事生产、经营、储存成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油这种高度危险的生产作业活动的行为，即属于危险作业罪规制的行为。

综上所述，未经许可经营成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的行为，若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，宜以危险作业罪论处。

三、未经许可经营闭杯闪点>60℃柴油的行为如何认定

（一）未经许可经营闭杯闪点>60℃柴油的行为不宜认定为非法经营罪

闭杯闪点>60℃的柴油并未列入《条例》附件《危险化学品名录》，不属于危险化学品，并不具有危险化学品的危险性，不受《条例》规制，因此也就不属于限制买卖的物品，未经许可经营此类柴油不宜按照非法经营罪追究行为人的刑事责任，该类案件若能够进一步证实涉案闭杯闪点>60℃的柴油系来源于走私等上游犯罪的，可视情以走私普通货物、物品罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，否则宜视情节轻重对其施以行政处罚。

（二）未经许可经营闭杯闪点>60℃柴油的行为不宜认定为危险作业罪

危险作业罪规制的是涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的行为，该行为的对象系特殊对象即危险物品，闭杯闪点>60℃的柴油并非危险物品，故对涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自生产、经营、储存此类柴油的行为，不具备危险作业罪的犯罪构成要件，不宜按照危险作业罪追究行为人的刑事责任。

四、结束语

对于成品汽油及闭杯闪点≤60℃柴油的经营行为，行为人若违反了国家特许经营（准入许可）即未取得《危险化学品经营许可证》等而擅自经营，则宜以非法经营罪论处；若同时存在经营过程中对于涉及安全生产的事项未经依法批准或许可，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，同时构成危险作业罪，择一重罪也宜以非法经营罪论处。若行为人未违反国家特许经营（准入许可），而在其经营过程中对于涉及安全生产的事项未经依法批准或许可，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，则宜以危险作业罪论处；涉及安全生产的事项虽未经依法批准或许可，但不具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，则不宜以危险作业罪论处。