辛爽（汕头市金平区人民法院）

    为深入贯彻落实党的十九大部署和习近平总书记重要指示精神，保障人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，中共中央、国务院于2018年1月发出《关于开展扫黑除恶专项斗争通知》（中发〔2018〕3号），同年3月，《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号，下称《指导意见》）继而出台，扫黑除恶专项整治斗争在全国范围内轰轰烈烈展开。2018年，我院共审结恶势力犯罪案件8件，涉及案件5起，涉案被告人19人，从此数据可以看出，当前恶犯罪仍处于活跃期、多发期，仍然是威胁社会稳定、经济发展、政权安全的重要因素。

    一、2018年汕头市金平区人民法院审结涉恶案件基本情况

    1、犯罪主体的年龄、文化层次

图表一：犯罪主体年龄分布情况

图表二：犯罪主体文化程度分布情况

    从犯罪年龄结构上看，涉恶案件被告人多是18至40岁的青年，所占比例约为84%，其余少数为中老年。从犯罪主体的文化程度上看，初中或以下文化程度的有13人，所占比例约68%，中专或以上文化程度的有6人，所占比例约为32%。与以往简单暴力型犯罪案件中犯罪主体普遍低学历的现象略有不同，一些有组织的恶势力犯罪呈现出较高学历者参与共同犯罪的现象，在组织、管理、策划恶势力犯罪中起到一定作用。

    2、犯罪表现形式：

图表三：犯罪组织模式情况     

图表四：犯罪组织人数情况

图表五：犯罪行为模式情况

图表六：涉案罪名情况

    从犯罪组织模式情况上看，8个涉恶案件中有3个案件被定性为恶势力犯罪集团犯罪。结合犯罪组织人数来看，当前金平区恶势力犯罪的组织规模普遍较小，绝大多数案件的组织人数（包括另案处理和在逃的组织成员）为10人以下，这也显现出恶势力犯罪组织相对于黑社会性质组织组织化程度较低的特点。

    从犯罪行为模式及涉案罪名上看，2018年金平区辖区内的涉恶案件多为高息放贷、非法讨债所引发的寻衅滋事案件，其中个别涉及非法拘禁行为。由此可以看出，恶势力犯罪呈现出暴力性程度相对较轻的态势。

    3、判处结果：

图表七：刑期分布情况

图表八：刑罚执行方式分布情况

    综合刑罚裁量及执行方式的分布情况来看，因恶势力犯罪而被判处三年以下有期徒刑、拘役的有17人，所占比例约为89%，其中适用缓刑为1人，缓刑适用率约为6%。这一方面体现出恶势力犯罪的整体犯罪情节较轻，危害性相对黑社会犯罪较小，另一方面监禁刑的高适用率也体现出“打早打小”、“从严惩处”的打击政策在涉恶案件审判中得到了充分贯彻。

    二、涉恶案件中“软暴力”的法律规制

    近年来，我国市场经济的快速发展，但伴随着金融调控的影响，民间借贷发展迅速。然而，由于对市场经济秩序和管理滞后和对金融市场秩序规范的不健全，以民间借贷为外衣的非法放贷开始兴起，随之而来的非法讨债乱象频现，成为了滋生犯罪的温床。正如前文所述，2018年金平区辖区内恶势力犯罪的行为模式多为高息放贷并非法讨债，且与以往殴打、人身拘禁、砸毁财物等有形暴力讨债方式不同，随着国家打击暴力犯罪力度的加大，一些犯罪分子意识到采用暴力手段实施违法犯罪行为的风险性，进而采用喷漆、堵门锁、恐吓、电话骚扰、跟踪等“软暴力”手段，给被害人及其家属造成严重的精神负担，在当地造成恶劣的影响，因其打击处理难度更大、潜在社会危害性更强，给各级司法机关带来了严峻挑战。

   对非法高息放贷、暴力讨债的行为判处刑罚，彰显了人民法院亮剑黑恶势力，严打“软暴力”讨债行为的决心。但鉴于“软暴力”已经成为新时期黑社会性质组织、恶势力集团青睐的犯罪手段，有必要就其法律规制问题进行探讨。

    （一）如何理解“软暴力”

    “软暴力”虽没有直接造成被害人的身体伤害，其危害后果也没有有形暴力表现的明显，但却给被害对象形成了较为长期的内心恐慌，对身心健康的影响更为深远，社会危害性并不必然低于有形暴力犯罪。现行《刑法》并未对“软暴力”进行概念上的认定，《指导意见》则首次对黑恶势力实施软暴力的违法犯罪专门作出了规定：《刑法》第294条第5款第3项中的“其他手段”包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“协调”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。而为防止“软暴力”概念被滥用导致恶势力认定门槛降低，最高人民检察院《部分省级检察院深入推进扫黑除恶专项斗争工作座谈会纪要》特别指出：认定利用软暴力实施的犯罪，客观上系以既往所实施的暴力、暴力威胁为基础，或以未来可能随时付诸实施的暴力为条件。

   最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》对“软暴力”的概念进行了界定：“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。以此为参考，在刑事司法实务中，尤其是在审理涉黑涉恶案件时，对“软暴力”的理解可以从以下几个特征着手：一、行为的非暴力性；二、随时可能实施有形暴力的威胁性；三、行为足以造成被害对象的心理恶害，或者足以危及人身自由及财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营秩序。

    在刑事司法实务中，“软暴力”通常表现为以下几种形式：一、侵犯人身权利、民主权利、财产权利的违法犯罪手段，如跟踪贴靠、诬告陷害、霸占财物等；二、扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，如非法侵入他人住宅、贴报喷字、堵门阻工等；三、扰乱社会秩序的手段，如聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；四、其他符合“软暴力”特征的违法犯罪手段，包括通过信息网络或通讯工具实施的违法犯罪手段。

    （二）审理以“软暴力”为主要行为特征的涉恶案件的重点、难点

    1、厘清普通犯罪刑事案件与涉恶刑事案件的界线

    在当前扫黑除恶专项整治行动如火如荼进行的大背景下，因对“打早打小、露头就打”的政策方针存在模糊认识，以及倾向于通过“打早打小”彰显对黑恶势力的强硬态度，部分司法机关在一定程度上忽视了“打准打实”的要求，使得刑事政策的贯彻出现了偏差。但是，依法审判始终是刑事司法的首要原则。司法实践中，对于多人、多起的共同犯罪案件，在判断是否属于涉恶案件时，仍应保持较为谨慎的态度，务必做到实事求是，厘清普通刑事案件与涉恶刑事案件，才能做到依法从严惩处。

    根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月出台的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。认定多人以“软暴力”为主要手段多次实施违法犯罪行为，是否构成恶势力犯罪，可以从组织特征、行为特征和危害特征等几个方面进行把握：

    （1）是否成立组织

    《指导意见》将恶势力定为“违法犯罪组织”，并将其组织特征细化为一般三人以上，经常纠集在一起，且纠集者相对固定（即与临时纠集的聚众犯罪相区分）。恶势力的组织形式则包括“恶势力犯罪团伙”和“恶势力犯罪集团”。

    （2）违法行为是否具有一定的组织性、多次性和一定程度的公开性

    根据《指导意见》的规定，恶势力组织以暴力、威胁或其他手段在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》对这一问题作出了明确规定：“多次实施违法犯罪活动”至少应包括1次犯罪活动。对于反复实施强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于“多次实施违法犯罪活动”时，可将已用于累加的违法行为计为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的，均可以作为认定恶势力的事实依据，但不符合法定情形的，不得重新追究法律责任。而对于公开性的程度要求，鉴于软暴力犯罪的暴力程度较低，则需要有滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段，对公开性有着较有形暴力更高的要求。

    （3）“软暴力”手段对被害对象的心理压制程度以及犯罪所造成的社会影响大小

    根据《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》的相关规定：黑恶势力，或者以黑恶势力为名义实施“软暴力”行为，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危机人身安全或者影响正常生活、工作、生产、经营。

    但在探究恶势力的危害性时，应当明确的一点是，恶势力的危害性表现为为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。也即是说，恶势力所产生危害不仅仅包括被害人的内心恐惧，还应包括对一定区域或者行业内其他人员的影响，这就要求刑事司法审判阶段对社会危害性进行考量。单纯为牟取不法经济利益而实施的违反犯罪活动，或者因家庭、邻里纠纷而引发的以及其他事出有因的违法犯罪活动，若不具有为非作恶、其他百姓特征的，则不应作为恶势力案件处理。

    2、对于恶势力犯罪集团的认定

    恶势力犯罪集团，是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。恶势力是黑社会性质组织的雏形，而恶势力犯罪集团则是恶势力犯罪组织的较高形态，其组织形式更为稳固。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法〔2009〕382号)强调：“对符合犯罪集团特征的恶势力团伙,要按照犯罪集团处理,以切实加大对恶势力团伙依法惩处的力度”。在对“恶势力犯罪集团”的认定时，考虑到恶势力犯罪集团是相对于黑社会性质组织较为低级的形态，宜区别于黑社会性质组织认定的要求，采用相对宽松的标准，以便“打早打小”，防止恶势力发展壮大。具体来说，恶势力犯罪集团的特征表现为：有三名以上组织成员，经常纠集在一起且重要成员相对固定；有明显的首要分子；共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或其他犯罪活动。

    2018年7月24日审结的被告人张繁等人寻衅滋事、非法拘禁一案中，被告人张繁等人以易合信财务管理有限公司为聚集点，非法经营小额高利放贷、暴力讨债业务，多次有组织地采用威胁、滋扰、纠缠、喷油漆等“软暴力”手段向贷款人及其家属追讨欠款，严重扰乱他人正常的工作、生活秩序，在辖区内多次实施违法犯罪活动，扰乱了经济和社会秩序。该案中，被告人张繁雇用被告人林贤东、张吉祥、庄建德、张行、陈乐群等人，形成较为固定的犯罪团伙，经常纠集在一起，其中被告人张繁作为纠集者并指使他人具体实施犯罪行为，是明显的首要分子，结合该犯罪团伙共同故意实施多次非法讨债的违法犯罪行为，造成了较为恶劣社会影响的犯罪事实，最终将该犯罪团伙认定为恶势力犯罪集团，并进行从严惩处。

    3、非法讨债与正常催债的界线

    司法实践中，对民间借贷的规范和非法放贷的打击存在民刑脱节的问题，放贷方经常假借“民间借贷”的理由抗拒或阻碍公安机关执法，庭审阶段被告人及其辩护人则多以民间借贷为由提出系合法债务、不应受到刑事处罚的辩护意见。而刑事司法实践中，大多只针对民间非法放贷中存在的非法催收行为进行处罚，如对多次通过各种手段滋扰借款人及其亲属影响其正常生活并造成恶劣影响的以寻衅滋事罪论处；非法限制借款人人身自由的以非法拘禁罪论处；故意伤害借款人及其亲属的以故意伤害罪论处。

    2018年8月3日审结的吴晓腾等人寻衅滋事一案中，被告人吴晓腾等人组成非法放贷团伙，以各自发展放贷对象、平摊放贷资金、签订借款协议等方式进行放贷。当贷款人无按时归还时即采用暴力、威胁、强立债权、强拿硬要等违法犯罪手段向贷款人及其家属催讨欠款，多次实施违法犯罪活动，形成非法高息放贷、暴力讨债的恶势力团伙，严重扰乱他人正常的工作、生活秩序。在庭审过程中，其中一被告人黄爱生的辩护人就提出被告人黄爱生到贷款人家中催债属正常的催债行为，不应构成寻衅滋事罪的辩护意见。但是，经审查，被告人黄爱生伙同同案人采用滋扰、纠缠、哄闹等“软暴力”手段上门索债，已经扰乱了他人正常的工作、生活秩序，使他人产生心理恐惧，其行为已属刑法规定的“恐吓”、“威胁”行为，并非正常的催债行为。在判断其行为是否构成寻衅滋事罪时，应综合全案的事实进行认定。被告人黄爱生等人为索取债务，借故生非，逞强耍横，强拿硬要，破坏了公共秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件，因此以寻衅滋事罪对其进行定罪处罚，完全符合法律规定。

    4、证据要求

    广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅于2018年12月出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见的实施意见》中明确要求审理涉黑涉恶案件要坚持证据裁判原则，必须坚持依法办案、坚持法定标准、加强法律监督、强化证据意识和程序意识。

    但是，根据恶势力组织的危害性特征，恶势力组织往往存续一定时间，其所实施的违法犯罪活动时间跨度往往较长，对于时间较为久远的违法犯罪行为，往往因时间无法确定、留证取证困难、证据灭失严重，难以清晰还原案件事实，证明难度加大。由此，对于这部分案件事实，往往需要结合证人证言及被害人陈述进行佐证，但是由于恶势力给许多被害人及相关者造成了巨大的心理震慑，为避免恶势力组织“秋后算账”，许多知情者都选择了刻意隐瞒案情，给案件的侦查、指控和审理带来了诸多阻碍，严重影响了办案效率。

    除了侦查阶段加大侦查力度之外，对于其中犯罪情节较轻的参加者适用认罪认罚从宽制度获取自愿作出的有罪供述，并基于该供述固定证据，可以有效缓解取证难题，提高侦查效率。此外，对涉恶案件的举报者、证人及被害人的保护制度也应当得到相应的完善。而在涉恶案件的司法审判中，审判人员务必要在坚持程序公正的基本原则下，确保达到犯罪事实清楚、证据确实、充分的证明标准。

    5、宽严相济

    根据最高人民法院于2019年3月出台《人民法院深入推进扫黑除恶专项斗争的实施意见》的规定，审理涉黑涉恶案件，既要坚持依法严惩方针不动摇，又要准确把握尺度，坚持宽严相济，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

    因此，我院在审理涉恶案件时，注重对各被告进行区别对待。一方面是毫不动摇地坚持依法严惩方针，对恶势力的积极参与者，尤其是首要分子、骨干成员等主犯依法严惩，准确把握法律和政策要求，确保在案件事实清楚、证据确实、充分的基础上，根据其主观恶性、人身危险性，以及在恶势力、恶势力犯罪集团中的地位、作用等犯罪情节打出“重拳”，有力地震慑了恶势力违法犯罪分子，有效打击和预防了恶势力违法犯罪；另一方面，准确认定恶势力和恶势力犯罪集团，坚决防止降低认定标准。同时，对于恶势力、恶势力犯罪集团的其他成员，罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大的，具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的，依法从宽处罚，以有效分化和瓦解犯罪分子。

    2018年8月10日审结的被告人黄泽彬等人寻衅滋事一案中，被告人黄泽彬、农展钊为牟取非法利益，合作发放高息贷，并雇佣被告人陈鹏辉、陈基汉、陈财群追债，每次支付50元至100元的报酬。鉴于被告人陈财群系受雇于被告人黄泽彬和农展钊并听其指使，在本案中仅参与三起喷油漆、堵门锁的违法行为，虽积极实施犯罪行为，同为主犯，但所起作用稍次、情节较轻，且认罪、悔罪态度良好，并已取得受害人谅解，人身危险性、主观恶性相对不大，因此对其判处拘役五个月并予以宣告缓刑，而陈财群之外的其他被告人均得到了从严惩处，充分体现了宽严相济的刑事司法原则。

    三、问题与争议：认定恶势力违法犯罪组织的标准模糊

    （一）关于组织人数的规定

    《指导意见》对恶势力组织人数规定的表述为“一般三人以上”，对于组织人数不足三人的犯罪团伙是否可以成立恶势力组织，存在不同认识。从逻辑常识上理解，单独的个体无法成立组织，因此争议的焦点主要在于组织人数只有二人是否阻碍恶势力组织的认定。根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，对于因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙骗参与少量恶势力违法犯罪活动的恶势力违法犯罪活动参与者，一般不应认定为恶势力成员。据此，如果组织中仅有2名相对固定成员（包括纠集者），并多次伙同其他临时参与者一同实施违法犯罪活动，呈现出一定组织性，并能使到社会公众产生不安全感，造成恶劣社会影响的，也应当可以认定为恶势力组织。

    （二）对于“纠集者相对固定”的理解

    根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的相关规定，纠集者是指在恶势力实施的违法犯罪活动中其组织、策划、指挥作用的违法犯罪分子，因此“纠集者相对固定”即指组织者（或策划者、指挥者）相对固定。但是如此一来，对于成员较为固定却无明确角色分工（即没有相对固定的组织者、策划者、指挥者）的组织，当其具备恶势力组织的其他特征时，是否还能认定为恶势力组织，也是刑事司法中面临的一个现实问题。针对这一问题，《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》虽明确规定了“成员较为固定且符合恶势力其他认定条件，但多次实施违法犯罪活动是由不同的成员组织、策划、指挥，也可以认定为恶势力，有前述行为成员均可以认定为纠集者。”但与“纠集者相对固定”的表述就产生了一定矛盾。

    （三）对于危害性的考量

    “危害性”本就是一个在司法实践中难以量化的概念，相关规范性文件中诸如“一定区域”“较为恶劣”的概括性、模糊性描述，更是让司法人员对这一概念难以有准确、清晰的把握，很大程度给区分恶势力违法犯罪组织和普通刑事犯罪团伙带来了困扰。刑事司法实践中要对此进行区分，往往需要依赖司法人员根据案件的实际情况进行综合分析判断，由此难免导致个案之间认定标准的差异。

    在当前关于恶势力犯罪危害性缺乏细节规定的情况下，认定“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，就应当结合侵害对象及其数量、违法犯罪次数、手段、规模、人身损害后果、经济损失数额、违法所得数额、引起社会秩序混乱的程度以及对人民群众安全感的影响程度等因素综合把握。

    四、结语

    近一两年来，黑恶势力犯罪与各种社会治安问题特别是涉枪、涉毒、涉黄、涉赌等犯罪交织合流的趋势明显，以网络“水军”、套路贷为代表的新型网络黑恶势力犯罪也开始兴起，黑恶势力犯罪的隐蔽性更强，侦查困难更大，罪名识别难度更高。因此，就要求司法人员要紧跟时代的变化，的及时更新刑事司法理念，深刻理解黑恶势力犯罪的本质特征、规律和发展趋势，在不违反罪刑法定原则的前提下合理理解并用好用足现有法律规定，依法审理涉黑涉恶刑事案件。

    习近平总书记曾指出，扫黑除恶事关国家长治久安、事关群众安全福祉、事关人心向背和政权稳固。今年是扫黑除恶专项斗争的“深挖根治”之年，也是是人民法院的扫黑除恶专项斗争从“遭遇战”转入“大会战”、“法律战”的转段之年。作为扫黑除恶专项斗争的主战场，各审判人员必须充分发挥主观能动性，积极对涉黑涉恶案件刑事司法中具有前瞻性、紧迫性和典型性的问题开展研究，攻坚克难，推动审判工作迈向更高的新台阶。

参考文献：

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